기존의 특허법 제2조 제3호 나목은 방법 발명의 실시에 관한 정의를 “그 방법을 사용하는 행위”만을 특허를 받은 발명의 실시로 규정하고 있어, 소프트웨어 등을 정보통신망을 통하여 전송하는 행위가 특허를 받은 발명의 실시에 해당하는지 불분명하였다.

이에 2020.3.11 시행 특허법은, 방법의 발명인 경우에 “그 방법을 사용하는 행위 또는 그 방법의 사용을 청약하는 행위”로 개정함으로써, “그 방법의 사용을 청약하는 행위”도 방법 발명의 실시로 명확히 하였다.

다만, 이로 인한 소프트웨어 산업의 위축을 방지하기 위하여, 특허권의 효력을 규정하고 있는 특허법 제94조에, “특허발명의 실시가 제2조 제3호 나목에 따른 방법의 사용을 청약하는 행위인 경우 특허권의 효력은 그 방법의 사용이 특허권 또는 전용실시권을 침해한다는 것을 알면서 그 방법의 사용을 청약하는 행위에만 미친다”라는 제94조 제2항을 신설하였다.

따라서, 2020.3.11 이전에는 타인의 특허발명을 도용한 소프트웨어를 온라인으로 판매하는 경우는 특허권 침해에 해당하지 않았으나, 2020.3.11부터는 타인의 특허발명을 도용한 소프트웨어를 온라인으로 판매하는 행위도 발명을 실시한 것으로 되어 특허 침해에 해당하게 된다.

소프트웨어는 특허법상 보호 대상인 물건에 포함되지 않았기 때문에, 소프트웨어가 저장된 기록 매체나, 방법 발명 등으로 보호가 되었지만, 이번 법 개정을 통해 소프트웨어를 방법 발명으로 충분히 보호할 수 있게 되어 소프트웨어 개발자들은 자신들이 개발한 소프트웨어를 방법 발명으로 권리화 하는 방안을 적극 모색해 볼 수 있을 것이다.

하지만, 특허발명이 포함된 소프트웨어가 온라인으로 전송된다고 해서 곧바로 특허 침해가 되는 것은 아니고, 침해가 된다는 것을 알면서도 소프트웨어를 불법으로 유통 판매자만이 처벌되는바, 특허 침해 소송에서 침해자의 고의를 판단하는 것이 특허 침해 사안의 중요한 쟁점이 될 것이다.