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권리자측
(1) 지적재산권의 권리범위 분석
지적재산권(특허권, 의장권, 상표권)은 등록에 의해 발생되는 독점적인 권리이긴 하지만, 독자적인 권리범위를 가지고 있기 때문에, 권리범위를 분석하는 작업이 무엇보다도 선행되어야 합니다. 그리고, 권리범위는 일정한 기준에 따라 확장되기도 하고 축소되기도 하며 심지어는 등록된 권리라 하더라도 일정한 경우에는 효력이 없는 무의미한 권리일 수도 있는데, 이와 같이 권리범위해석은 고도의 법률적 지식에 근거해서 이루어지므로 반드시 전문 변리사의 도움을 받아 자신의 권리범위를 확인하여야 합니다. 이를 ‘권리의 유효성 내지 권리범위 분석’이라 하는데, 변리사는 이와 같은 권리의 유효성 평가를 법률의견서나 감정서의 형태로 제공해드리기도 합니다. 만약, 권리범위 확인없이 무턱대고 소송을 제기할 경우 과실책임을 부담할 뿐만 아니라 심할 경우에는 형사처벌을 받을 수도 있습니다.
(2) 권리 침해여부 사전 판단
자신의 권리범위가 정해지면, 다음으로 상대방의 실시행위가 법률상의 권리침해에 해당하는지 여부를 검토해 보셔야 합니다. 권리자가 보기에는 침해가 명백해 보이는 경우에도, 전문 변리사가 검토하면 침해가 성립되지 않는 경우도 있고 그 반대의 경우도 있기 때문입니다. 침해여부에 대한 사전판단은 특허심판원에 제기하는 권리범위확인심판이나 변리사의 감정서나 법률의견서을 통해서 이루어집니다.
(3) 증거수집
앞서 본 절차에 따라, 권리가 유효하고 상대방의 침해품이 권리를 침해하는 것으로 판단되면, 소송을 제기하기 이전에 먼저 침해의 증거를 수집하셔야 합니다. 예컨대, 침해품 제조설비나 침해품의 샘플 또는 그 사진, 침해품의 판매 영수증과 같은 매출실적을 입증하는 서류 등을 수집하셔야 합니다. 왜냐하면, 침해소송에서는 침해를 주장하는 자가 상대방의 침해사실과 손해배상액을 입증해야 하기 때문입니다. 심증적으로 침해가 확실한 경우에도 침해의 증거를 확보하지 못해서 소송에서 패소하거나 손해배상액이 줄어들기도 합니다.
(4) 침해주장
상대방이 자신의 권리를 침해하고 있다고 판단되시면, 상대방에게 서면으로 경고장을 발송합니다. 이는 침해에 대한 고의 또는 과실의 입증책임을 면하기 위해서 소송전에 이루어지는 것이 바람직합니다. 물론, 서면상으로 경고장을 발송하지 아니하고도, 가처분 내지 가압류와 같은 보전소송이나, 형사고소는 가능합니다.
(5) 적합한 구제절차 선정
민사적 구제절차에는 가처분 내지 가압류와 같은 보전소송과 침해금지 내지 손해배상청구소송과 같은 본안소송이 있습니다. 보전소송은 아주 긴박한 상황인 경우에 선택하시는 것이 바람직하고 그렇지 않은 경우에는 침해금지 내지 손해배상청구소송을 제기하는 것이 적합합니다. 간혹, 보전소송을 제기할 사안이 아님에도 불구하고 보전소송을 무리하게 제기하는 경우가 있는데, 이러한 방안은 바람직하지 못합니다. 보전소송에서 패소하는 경우에는 전의가 상실되거나 보전소송에 대한 법원의 결정이 오히려 본안소송에 불리한 영향을 미칠 수 있어서 되도록이면 보전소송을 제기할 때는 승소가능성을 면밀하게 검토해 보아야 합니다.
또한, 민사적 구제절차이외에도 상대방의 인신을 구속하는 형사고소를 생각해 볼 수도 있습니다. 물론, 전략적으로 필요한 경우에는 민사적 구제절차도 함께 병행할 필요도 있습니다.
또한, 민사적 구제절차나 형사적 구제절차이외에도, 기술의 전문기관인 특허심판원에 적극적 권리범위확인심판을 제기하고 유리한 결론을 받아서 이를 민사사건 또는 형사사건에서 증거로 활용할 수도 있습니다.
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